ZK1 2021 46

Kantonsgericht Schwyz Verfügung vom 20. Dezember 2022 ZK1 2021 46 und ZK1 2021 48 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch. In Sachen A.________, Beklagter, Berufungsführer und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Kläger, Berufungsgegner und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Forderung (Berufungen gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 13. Juli 2021, ZGO 2020 7);- hat der Kantonsgerichtspräsident,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. a) Am 21. September 2010 machte der Kläger mit Einreichung der Wei- sung EK-Nr. 041/2010 WO des Vermittleramts Höfe, Gemeinde Wollerau, vom

23. Juni 2010 (Vi-KB 2) beim Bezirksgericht Höfe eine Klage rechtshängig und verlangte die Verpflichtung des Beklagten, die offenen Mängel gemäss Liste „E.________strasse xx, 8806 Bäch, Ebene yy, Wohnung C.________“ per

1. April 2009 auf eigene Kosten zu beheben und den Kläger im Sinne von Art. 98 Abs. 1 OR zu ermächtigen, allenfalls nicht innert zweier Monate beho- bene Mängel auf Kosten des Beklagten selbst beheben zu lassen. Ausserdem beantragte der Kläger die Verpflichtung des Beklagten, für andere Mängel gemäss Liste „E.________strasse xx, 8806 Bäch, Ebene yy, Wohnung C.________“ per 1. April 2009 eine angemessene Minderung (samt Zinsen) an den Kläger zu bezahlen, die nach Abschluss des Beweisverfahrens bezif- fert werde. Der Kläger behielt sich die Rüge und Geltendmachung versteckter weiterer Mängel ausdrücklich vor (Vi-act. A/I). Mit Klageantwort vom 14. Fe- bruar 2011 beantragte der Beklagte die Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Klägers (Vi-act. A/II). Mit Urteil vom 9. Dezember 2013 verpflichtete das Bezirksgericht Höfe den Beklagten, dem Kläger die Unternehmerliste, die Lieferantenliste und sämtli- che Garantiescheine herauszugeben und ihm Fr. 2’000.00 zu bezahlen. Im Restumfang wies es die Klage ab (Vi-act. D2). Die gegen diesen Entscheid erhobene Berufung des Klägers vom 29. Januar 2014 hiess das Kantonsge- richt Schwyz mit Beschluss ZK1 2014 8 vom 22. September 2015 teilweise gut, hob das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 9. Dezember 2013 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zurück. Auf die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde des Klägers trat das Bundesgericht mit Urteil 4A_588/2015 vom 23. November 2015 nicht ein (Vi-act. D4).

Kantonsgericht Schwyz 3 Nach erfolgtem Beweisverfahren verpflichtete das Bezirksgericht Höfe mit Urteil vom 31. Mai 2017 den Beklagten, eine rollstuhlgängige Geländebahn zu erstellen und dem Kläger einen Minderwert von Fr. 10’000.00 für das nicht ausgeführte Garagentor zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 1 und 2). Im Restumfang wies es die Klage ab (Dispositiv-Ziff. 3; Vi-act. A/V). Die gegen diesen Ent- scheid erhobene Berufung des Beklagten vom 6. Juli 2017 (ZK1 2017 32) wies das Kantonsgericht Schwyz am 25. November 2019 ab. Mit Beschluss gleichen Datums hiess das Kantonsgericht die gegen das Urteil des Bezirks- gerichts Höfe vom 31. Mai 2017 vom Kläger erhobene Berufung vom 6. Juli 2017 (ZK1 2017 31) teilweise gut, soweit es auf sie eintrat, und wies die Sa- che im Sinne der Erwägungen und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (Vi-act. A/6). Unter der neu eröffneten Prozessnummer ZGO 2020 7 setzte das Bezirks- gericht Höfe das Verfahren fort. Nach Einholung eines Gutachtens über die Frage des Minderwerts des Stockwerkeigentumsanteils ohne Garagentor und Erstattung der Schlussvorträge der Parteien vom 26. Mai 2021 und 31. Mai 2021 erkannte das Bezirksgericht Höfe mit Urteil vom 13. Juli 2021 Folgen- des:

1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger einen Minderwert von CHF 89’000.00 für das nicht ausgeführte Garagentor zu bezahlen.

2. Im Restumfang wird die Klage abgewiesen, soweit sie nicht in Be- zug auf einen Teilbereich des Mangels Nr. 37 (Maschendrahtzaun) durch Anerkennung gegenstandslos geworden ist. 3.1 Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 54’000.00 werden den Par- teien je hälftig auferlegt und zunächst vom Kostenvorschuss des Klägers von CHF 34’300.00 bezogen. Im Umfang von CHF 19’700.00 hat der Beklagte die Gerichtskosten direkt zu be- zahlen. 3.2 Der Beklagte hat dem KIäger unter dem Titel des Gerichtskosten- ersatzes CHF 7’300.00 zu bezahlen. 3.3 Die Kosten des Berufungsverfahrens ZK1 2014 8 von CHF 12’000.00 werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Beklagte hat dem Kläger für das Berufungsverfahren CHF 6’000.00 Gerichtskostenersatz zu bezahlen.

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4. Die Parteientschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren so- wie für das Berufungsverfahren ZK1 2014 8 werden wettgeschla- gen.

5. (Rechtsmittel).

6. (Zufertigung).

b) aa) Dagegen erhob der Beklagte mit Eingabe vom 10. September 2021 rechtzeitig Berufung mit folgenden Rechtsbegehren (ZK1 2021 46: KG-act. 1):

1. Es sei Ziffer 1 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die Klage auf Bezahlung eines Minderwerts für das nicht ausgeführte Gargentor abzuweisen. eventuell sei die Klage auf Bezahlung eines Minderwerts für das nicht ausgeführte Gargentor zur Ergänzung und Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. subeventuell sei die Klage auf Bezahlung eines Minderwerts für das nicht ausgeführte Gargentor im Betrag von maximal Fr. 40’000.00 gutzuheissen.

2. Es seien die Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Ziffer 3.1, 3.2, 3.3 und 4 aufzuheben und neu nach Massgabe des veränderten Ergebnisses festzulegen und auf die Parteien zu verteilen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich gesetz- licher Mehrwertsteuer) zulasten des Klägers und Berufungsbeklagten. Mit Berufungsantwort vom 20. Oktober 2021 beantragte der Kläger Abweisung der Berufung, soweit auf sie einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen für das gesamte Berufungsverfahren und das erstinstanzliche Verfahren zulasten des Beklagten (ZK1 2021 46: KG-act. 9). bb) Am 14. September 2021 erhob auch der Kläger gegen das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 13. Juli 2021 Berufung mit folgenden Anträgen (ZK1 2021 48: KG-act. 1):

1. In Gutheissung der Berufung sei Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils ZGO 2020 7 des Bezirksgerichts Höfe vom 13. Juli 2020 (rec- te: 2021) zu ergänzen, dass der Minderwert von Fr. 89’000.00 für das nicht ausgeführte Garagentor ab dem 1. April 2009 vom Beklagten mit 5 % zu verzinsen sei.

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2. In Gutheissung der Berufung sei Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Urteils ZGO 2020 7 des Bezirksgerichts Höfe vom 13. Juli 2020 (rec- te: 2021) aufzuheben, und die Klage vom 21. September 2010 sei in folgenden Punkten gemäss den dortigen Rechtsbegehren vollständig gutzuheissen:

a) Der Beklagte sei zu verpflichten, die folgenden offenen Mängel gemäss Liste „E.________strasse xx, 8806 Bäch, Ebene yy, Woh- nung C.________“ per 1. April 2009 auf eigene Kosten zu beheben (mit der zifferngleichen Nummerierung):

2. Nacharbeitung der Unteransichten der Betondecken

11. Fehlende Sichtbetonbehandlung

15. Einbau einer Haustüre als geeignete Aussentüre anstelle der gelieferten Wohnungstüre

16. Dacheindeckung der Terrassenbereiche

17. Dacheindeckung Wasserablauf

18. Einhalten der Masstoleranzen Wände, Decken und Fuss- böden, samt Lieferung der Kontroll-Protokolle (z.T. Minde- rung)

20. Normgerechte Fertigstellung der Dacheindeckung/Drainage

21. Einhaltung eines Aussen-Gefälles des Betons an den Glas- geländern

22. Vertragsgemäss Lieferung und ordnungsgemässe Verle- gung der Terrassenplatten

25. Diverse Mängel aus der Liste der Bauleitung vom 21. Mai 2007

2. Dauerhafte Behebung des Risses in der Betonbrüstung

3. Ordnungsgemässe Erstellung der Terrassen (vgl. Ziffer 22)

5. Aussenlampen im Terrassendeckenrandbereich erstel- len

7. Nachbesserung der Untersichten der Terrasse

8. Passende Notüberläufe an die Ausschnitte in den Ter- rassenplatten

27. Einwandfreie Schalldämmung der Fenster

28. Erstellung des richtigen Gefälles im Phrasenabzug der Küche und einer zureichenden Wärmedämmung im Aus- senbereich

30. Richtiges Verlegen und Einhaltung des Gefälles der Terras- senplatten (vgl. Ziffer 22)

33. Erstellung der Abfallentsorgung gemäss Baubewilligung

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35. Erstellung der Fassadenbegrünung gemäss Baugenehmi- gung

36. Erstellung der Verkehrssicherheit der Stellplätze

40. Zur Verfügung stellen von wettergeschützten Abstellflächen oder Einstellräume für Kinderwagen, Fahrräder, etc.

41. Zur Verfügung stellen von genügenden Besucherparkplät- zen

43. Erstellung eines ausreichenden Schallschutzes des Gebäu- des (vgl. Ziffer 27)

47. Nachstellung der Türe zum Saunaraum/Geräteraum

49. Erstellung von Schwimmbeckenwänden gemäss Baube- schrieb

85. Erstellung eines genügenden Schutzes des Fassadenputzes auf wärmegedämmten Flächen insbesondere Geländean- schluss und Treppenhäuser, gegen aufsteigende Feuchtig- keit

86. Nachhaltige Behebung der Mängel an den Fussböden Trep- pen und Aussenflure

87. Erstellung einer einwandfreien und sicheren Regenwasser- führung im Aussenbereich

88. Weitere Mängel gemäss Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums vom 14. April 2009

89. Erstattung der Minderkosten für nicht in Anspruch genom- mene Leistungen insbesondere in Zusammenhang mit den Küchenmöbeln und -geräten

90. Trennung der Ableitungen des Wassers aus dem Pool und des Regenwassers

b) Der Kläger sei im Sinne von Art. 98 Abs. 1 OR zu ermächtigen, al- lenfalls nicht innert zweier Monate behobene Mängel gemäss Zif- fer 1 des Rechtsbegehrens auf Kosten des Beklagten selbst behe- ben zu lassen.

c) Der Beklagte sei zu verpflichten, für die folgenden offenen Mängel gemäss Liste „E.________strasse xx, 8806 Bäch, Ebene yy, Woh- nung C.________“ per 1. April 2009 eine angemessene Minderung (samt Zinsen) an den Kläger zu bezahlen, welche nach Abschluss des Beweisverfahrens beziffert wird (mit der zifferngleichen Num- merierung):

3. Abdeckung der Fassaden-Betonoberflächen etc. gegen Wasseraufnahme und Durchfeuchtung

4. Einhaltung der Raumhöhen der Wohnetagen

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5. Nichtlieferung von Schwimmbadteilen

6. Ausbau Geräteraum gemäss Baubeschrieb

7. Nicht gelieferte Gelenkarmmarkise

8. Nicht erstellte Vollverglasung Geräteraum

9. Nicht erstellte Einbauschränke

10. Nicht erstellte Lüftungsanlage für die Sauna

18. Einhalten der Masstoleranzen Wände, Decken und Fuss- böden, samt Lieferung der Kontroll-Protokolle (z.T. zum Be- heben)

23. Ordnungsgemäss Erstellung des Bodenablaufs des Schwimmbeckens

24. Verlängerungs-Kit für zu tief eingebauten Einhebelmischer

34. Vertragsgemäss Gestaltung der Waldfläche

39. Mangel an Erholungsflächen gemäss Gestaltungsplan

48. Lieferung der Terrassenbegrünung gemäss Baubeschrieb

84. Raumverlust im Waschraum durch unsachgemässe Verle- gung der Heizungs- und Wasserrohre für fremde Wohnun- gen durch diesen Raum

91. Nutzungsausfall

3. In Gutheissung der Berufung seien Dispositiv-Ziffern 3.1, 3.2, 3.3 und 4 des angefochtenen Urteils ZGO 2020 7 des Bezirksgerichts Höfe vom 13. Juli 2020 (recte: 2021) aufzuheben, und die gesamten Ver- fahrenskosten vollumfänglich dem Beklagten / Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Dieser sei ausserdem zu verpflichten, den Kläger / Be- rufungskläger ausserrechtlich zu entschädigen.

4. Eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 2, 3.1, 3.2, 3.3 und 4 des an- gefochtenen Urteils ZGO 2020 7 des Bezirksgerichts Höfe vom

13. Juli 2020 (recte: 2021) aufzuheben und die Sache zum Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Bezirksgericht Höfe zurückzuwei- sen.

5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beru- fungsbeklagten. Mit Berufungsantwort vom 12. Oktober 2021 beantragte der Beklagte Abwei- sung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich gesetzlicher Mehrwertsteuer) zu- lasten des Klägers (ZK1 2021 48: KG-act. 7).

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2. Mit Eingabe vom 8. Dezember 2022 informierte der Beklagte die Ge- richtsleitung darüber, dass die Parteien am 7./8. Dezember 2022 einen aus- sergerichtlichen Vergleich abgeschlossen hätten, und erklärte den Rückzug der Berufung vom 10. September 2021 (ZK1 2021 46: KG-act. 11). Am 9. De- zember 2022 erklärte der Kläger den Rückzug seiner Berufung vom 14. Sep- tember 2021 (ZK1 2021 48: KG-act. 9). Der Vergleich lautet wie folgt:

1. A.________ bezahlt C.________ zur Abgeltung sämtlicher Mängel und Schäden aus dem Kaufvertrag über die Eigentumswohnung E.________strasse xx, Bäch, einen Betrag von Fr. 500’000.00 net- to, und zwar in folgenden Raten:

a) Fr. 200’00.00 innert einem Monat seit Unterzeichnung dieses Vergleichs;

b) Fr. 150’00.00 innert drei Monaten seit Unterzeichnung dieses Vergleichs;

c) Fr. 150’00.00 innert fünf Monaten seit Unterzeichnung dieses Vergleichs.

2. Die Zahlungen gemäss Ziffer 1 hiervor sind auf das folgende Konto zu überweisen: Bank: F.________ AG Konto: zz, lautend auf C.________

3. C.________ verpflichtet sich, sofort nach beidseitiger Unterzeich- nung dieses Vergleiches seine beim Kantonsgericht Schwyz einge- reichte Berufung vom 14. September 2021 (Verfahren ZK1 2021

48) zurückzuziehen. Ebenfalls verpflichtet sich A.________, sofort nach beidseitiger Un- terzeichnung dieses Vergleiches seine beim Kantonsgericht Schwyz eingereichte Berufung vom 10. September 2021 (Verfah- ren ZK1 2021 46) zurückzuziehen. Die Gerichtskosten in beiden Verfahren (inkl. Gerichtskosten des Bezirksgerichts Höfe) werden von den Parteien je zur Hälfte getra- gen. Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung wird gegen- seitig verzichtet.

4. Mit Erfüllung dieses Vergleichs erklären sich die Parteien als per Saldo aller gegenseitigen Ansprüche endgültig und vollständig auseinandergesetzt. Diese Saldoklausel erstreckt sich insbesondere auch auf das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 31. Mai 2017 (bestätigt mit Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 25. November 2019), womit A.________ in Dispositiv Ziffer 1 verpflichtet wird, eine rollstuhl-

Kantonsgericht Schwyz 9 gängige Geländebahn zu erstellen, ferner auch auf das Urteil des Bezirksgerichts Höfe vom 13. Juli 2021, womit A.________ in Dis- positiv Ziffer 1 verpflichtet wird, einen Betrag von Fr. 89’000.00 an C.________ zu bezahlen.

5. Die Parteien tragen die ihnen entstandenen Anwalts- und weiteren Beratungskosten selbst.

6. Für allfällige Streitigkeiten aus dieser Vereinbarung nehmen die Parteien ausschliesslichen Gerichtsstand in Wollerau. Zuständig sind die Gerichte des Kantons Schwyz. Dieser Vergleich regelt die streitigen Punkte zwischen den Parteien. Das Ver- fahren ist daher infolge Vergleichsabschlusses abzuschreiben.

3. Gestützt auf Ziff. 3 Abs. 3 des Vergleichs sind die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens ZGO 2020 7 von Fr. 54’000.00 den Parteien je zu Fr. 27’000.00 aufzuerlegen. Die Gerichtskosten sind vom Kostenvorschuss des Klägers von Fr. 34’300.00 zu beziehen und der Beklagte ist zu verpflich- ten, der Vorinstanz Fr. 19’700.00 und dem Kläger einen Gerichtskostenersatz von Fr. 7’300.00 zu bezahlen. Zudem sind die Kosten des Berufungsverfah- rens ZK1 2014 8 von Fr. 12’000.00 den Parteien je zu Fr. 6’000.000 zu über- binden und der Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger für das diesbezügliche Berufungsverfahren einen Gerichtskostenersatz von Fr. 6’000.00 zu leisten, weil die Kantonsgerichtskasse die Kosten des Berufungsverfahrens ZK1 2014 8 von Fr. 12’000.00 vom Kostenvorschuss des Klägers von Fr. 40’000.00 bezogen und den Restbetrag von Fr. 28’000.00 ihm zurücker- stattet hatte. Auf die Zusprechung von Parteientschädigungen für das vor- instanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren ZK1 2014 8 ist zu verzich- ten. Mit Bezug auf die Kosten der vorliegenden Berufungsverfahren ist zu berück- sichtigen, dass die Gerichtskosten praxisgemäss bei einem Vergleich zwar tiefer anzusetzen sind, aber im Zeitpunkt der Mitteilung des Vergleichs seitens des Kantonsgerichts bereits ein ausformulierter Entwurf vorlag. Daher sind die Gerichtskosten der vorliegenden Berufungsverfahren auf insgesamt pauschal

Kantonsgericht Schwyz 10 Fr. 4’000.00 festzusetzen (§ 34 Ziff. 8 GebO) und gestützt auf Ziff. 3 Abs. 3 des Vergleichs den Parteien je zu Fr. 2’000.00 aufzuerlegen. Die Gerichtskos- ten sind von den Kostenvorschüssen der Parteien von je Fr. 8’000.00 zu be- ziehen und die Restbeträge von je Fr. 6’000.00 sind den Parteien zurückzuer- statten. Parteientschädigungen für die vorliegenden Berufungsverfahren sind keine zu sprechen (Ziff. 3 Abs. 3 des Vergleichs).

4. Über die Verfahrensabschreibung kann der Kantonsgerichtspräsident präsidial entscheiden (§ 40 Abs. 2 JG);-

Kantonsgericht Schwyz 11 verfügt:

1. Die Berufungsverfahren ZK1 2021 46 und ZK1 2021 48 werden infolge Vergleichs abgeschrieben.

2. Die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 54’000.00, des Berufungsverfahrens ZK1 2014 8 von Fr. 12’000.00 und der Beru- fungsverfahren ZK1 2021 46 und ZK1 2021 48 von Fr. 4’000.00 werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren ZK1 2014 8 einen Gerichtskostenersatz von Fr. 6’000.00 zu leisten. Die Kantonsgerichtskasse bezieht die Kosten der Berufungsverfahren ZK1 2021 46 und ZK1 2021 48 von Fr. 4’000.00 von den Kostenvor- schüssen der Parteien von je Fr. 8’000.00 und erstattet ihnen die Rest- beträge von je Fr. 6’000.00 zurück. Die Bezirksgerichtskasse bezieht die vorinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 54’000.00 vom Kostenvorschuss des Klägers von Fr. 34’300.00. Der Beklagte wird verpflichtet, der Bezirksgerichtskasse Fr. 19’700.00 und dem Kläger einen Gerichtskostenersatz von Fr. 7’300.00 zu bezah- len.

3. Für das vorinstanzliche Verfahren, das Berufungsverfahren ZK1 2014 8 und die Berufungsverfahren ZK1 2021 46 und ZK1 2021 48 verzichten die Parteien gegenseitig auf Parteientschädigungen.

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4. Die Abschreibung des Verfahrens infolge Vergleichs ist rechtskräftig und vollstreckbar. Gegen den Kostenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfas- sungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Ein- legung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert liegt unter Fr. 30’000.00.

5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R, inkl. Kopie der Eingabe vom 14. Dezember 2022), die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) sowie die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 20. Dezember 2022 kau